37號文全稱為《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民境外投融資及返程投資外匯管理特殊目的公司的通知》(匯發(fā)[2014]37號)。主要規(guī)定國內(nèi)居民通過特殊目的公司(SPV)境外投融資和回程投資應(yīng)向商業(yè)銀行申請外匯登記。
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外匯登記立紅籌股結(jié)構(gòu)的企業(yè)來說，外匯登記是一個非常重要的環(huán)節(jié)。由于外匯事項(xiàng)的違規(guī)行為，可能導(dǎo)致整個紅籌股結(jié)構(gòu)無法順利上市。
考慮到37號文登記在紅籌架構(gòu)搭建中的重要性，卓信企業(yè)為大家梳理37號文實(shí)踐中常遇到的問題及解決方案，以供參考。
為什么要辦理37號文件登記?
如果中國人對海外投資或持股有許多限制，中國自然人原則上不允許在海外投資。在現(xiàn)有的外匯管理體系下，37號文件是中國自然人持有海外公司股份的唯一途徑。
國內(nèi)個人跨境資本流動從規(guī)則層面：
①境外投融資及返程投資通過特殊目的公司進(jìn)行;
②境內(nèi)個人參與境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵。
也就是37號文規(guī)劃了以下問題。
1. 解決境內(nèi)居民在境外持股的合規(guī)性
2. 解決境外融資和回程投資的合規(guī)性
3. 通過境內(nèi)居民境外投資金回收渠道
誰需要注冊37號文件?
根據(jù)37號文件的規(guī)定，下列人員通過特殊目的公司進(jìn)行境外投融資并返程投資的，應(yīng)當(dāng)辦理37號文件登記：
1. 境內(nèi)個人具有中國籍，不具有任何境外身份(包括境外永久居民身份和其他國籍)，主要包括三類：
(1) 中國企業(yè)創(chuàng)始人
(2) 中國企業(yè)其他中國自然人股東
(3) 中國企業(yè)上市前ESOP鼓勵已行使的員工
2. 境外特定個人和具有雙重身份的境內(nèi)個人，以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益出資境外特殊目的公司。
37號文件登記什么時候需要辦理?
在海外上市搭建紅籌/VIE建立境外控股公司后，國內(nèi)自然人設(shè)立架構(gòu)WFOE境外投資外匯登記手續(xù)應(yīng)向外管局申請。
如果此時不辦理登記，國內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權(quán)益實(shí)現(xiàn)收入將難以轉(zhuǎn)回國內(nèi)使用，這將導(dǎo)致WFOE與海外母公司的資本交易(利潤、出資等)是非法的，可能會對公司的海外上市造成障礙。
37號文件注冊在哪里辦理?
選擇申請境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益登記的，應(yīng)當(dāng)向境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或者權(quán)益所在地銀行申請;
涉及多個國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益且所在地不一致的，應(yīng)選擇其中一家主要資產(chǎn)或權(quán)益所在地銀行集中登記;
選擇出資境外合法資產(chǎn)或權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向戶籍所在地銀行申請登記。
由于目前多數(shù)項(xiàng)目仍以創(chuàng)始人所持境內(nèi)企業(yè)股權(quán)辦理37號文登記，因此在企業(yè)所在地銀行辦理的情況較為多見。
未按規(guī)定辦理登記/變更登記的后果是什么?
從法律法規(guī)的角度來看，國內(nèi)個人未按照規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、虛假承諾的，外匯管理機(jī)關(guān)也有權(quán)責(zé)令改正、警告，可以處以5萬元以下的罰款;涉及資金流出、外匯流入等問題的，處罰金額進(jìn)一步增加，有關(guān)外匯需要限期恢復(fù)。
此外，國內(nèi)個人未能合規(guī)登記，還涉及相關(guān)外商投資企業(yè)的外匯合規(guī)或限制。這些外商投資企業(yè)可能面臨罰款，并可能進(jìn)一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務(wù)的限制。
此外，由于現(xiàn)實(shí)中仍難以辦理補(bǔ)充登記，這種不合規(guī)情況也可能影響企業(yè)未來的融資和后續(xù)資本運(yùn)營。特別是在企業(yè)上市準(zhǔn)備階段，創(chuàng)始人可能需要花費(fèi)更多的精力來糾正相關(guān)缺陷(可能無法糾正);如果相關(guān)缺陷無法解決，中介機(jī)構(gòu)也很難發(fā)布合規(guī)意見。
境外信托的受益人需要注冊37號文件嗎?
37控制是指國內(nèi)居民通過收購、信托、持有、投票、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式獲得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)。
雖然從法律法規(guī)的字面意義上看，通過信托獲得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)仍屬于37號文件登記的情況，但在實(shí)踐中，信托結(jié)構(gòu)37號文件登記可能存在一些障礙，需要與當(dāng)?shù)赝獠抗芾聿块T溝通。
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